O que muda com a Nova Lei de Terceirização.

No dia 03 de abril de 2017 entrou em vigor a Lei 13.429, que faz alterações na Lei 6.019/74 e traz regras para a terceirização no Brasil.

Apesar do que a grande mídia tem divulgado, não concordo que a Lei tenha trazido a solução para a problemática da terceirização e, muito menos, que tenha permitido a terceirização da “atividade fim” ou, na mesma linha, que tenha autorizado a terceirização da “atividade fim de órgãos públicos”. Por outro lado, também não vejo como a simples existência da Lei prejudicará trabalhadores.

A justificativa que tenho lido em alguns textos é a de que a terceirização da “atividade fim” estaria liberada porque a Lei nada fala a respeito e, conforme regras de Direito para a atividade privada (princípio da autonomia da vontade) ao empresário é permitido fazer tudo o que a Lei não proíbe.

Também tenho visto textos que indicam que o texto do parágrafo segundo do artigo 4º-A permitiria a terceirização irrestrita incluindo, portanto, a “atividade fim”, quando estipula que: “Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”.

Não posso discordar do primeiro raciocínio, pois seria simplesmente atécnico. Realmente ao ente privado é permitido fazer tudo o que não for proibido, entretanto, me parece que esta justificativa cai por terra facilmente ao se lembrar que a sumula 331 do TST proíbe a terceirização da “atividade fim” e, até que seja expressamente revogada, a sumula ainda está vigente, o que me faz crer que deveria existir uma expressa autorização da terceirização da “atividade fim” na Lei para que fosse legal.

Mais importante, contudo, a meu ver, é o fato de que o parágrafo segundo do artigo 4º-A, como já disse, utilizado por alguns para fundamentar a permissão, não é claro e expresso a respeito, podendo haver diversas interpretações para a expressão “qualquer que seja o seu ramo”.

Entretanto, o parágrafo primeiro do artigo 4º-A é, em meu pensar, claro e expresso ao determinar que: “A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.”

Assim sendo, existindo regra expressa que determina que a direção e, portanto, coordenação, do trabalho dos empregados terceirizados deverá ser realizada pela empresa prestadora de serviços, não me parece possível que a “atividade fim” seja terceirizada.

Peguemos como exemplo uma construtora que não poderá dirigir e coordenar os trabalhos de um pedreiro (atividade fim) ou uma escola que não poderá dirigir ou coordenar os trabalhos de um professor (atividade fim), como será o funcionamento dessas empresas?

Não me parece possível, ou, ao menos, prático, que uma empresa não possa controlar e regular as atividades dos empregados que lhe garantem o faturamento e sustento, pois esse é o conceito de atividade fim.

Entretanto, se a tomadora de serviços descumprir a regra clara do parágrafo primeiro e exercer direção e controle sobre os empregados terceirizados, então o que se terá é a terceirização de forma ilegal, irregular, com subordinação direta e, como a Lei nada prevê quanto a este fato, então me parece que o judiciário deverá recorrer aos termos de sumula 331 para declarar esta relação como ilegal.

Por tais razões é que não me parece que a nova Lei trouxe a tão discutida liberação para terceirização da atividade fim.

Quanto à possibilidade de órgãos públicos terceirizarem a “atividade fim”, menos ainda me parece autorizado. Se a atividade privada, que pode fazer tudo o que não é proibido, não estaria autorizada a realizar tal contratação, o ente público, que de forma contrária, apenas pode fazer o que está expressamente previsto em Lei (princípio da legalidade administrativa) não poderia se aproveitar da regra.

Digo isso porque se não há previsão expressa para terceirização da “atividade fim” na Lei, quiçá existe qualquer menção à entes públicos, não registrando, portanto, a autorização expressa necessária.

Quanto à responsabilidade subsidiária que a Lei prevê, é importante, mas já era prevista na sumula 331 do TST que servia como Lei, portanto nada novo. As regras para criação das empresas prestadoras de serviço são uma boa idéia, mas nada que me pareça vá garantir o direito dos trabalhadores.

A “precarização” da qual tanto se fala, acredito que possa ocorrer, já que não existe dever de fiscalização para as empresas tomadoras de serviços, mas nada diferente também do que já ocorre atualmente, quando as tomadoras de serviços não fiscalizam. Como me parece que a terceirização da “atividade fim” não está permitida, então não será apenas em razão da Lei que algo será “precarizado”.

Teria sido melhor se o legislador, preocupado com o cenário mercadológico, incluísse na Lei a diferenciação clara entre atividade fim e atividade meio, liberando, com isso, a terceirização de várias atividades tidas como “meio” nas empresas.

Baixe aqui arquivo contendo o texto da lei